作者：黃凱/Medicexchange.Ltd

 

商業賄賂在各國都是打擊的對象，在他們嚴格的法律、成熟的市場機制以及全面打擊的氛圍之下，國外一些國家，特別是發達的市場化國家有一些條款和辦法，使危害降低到最小程度。

   各國在防治和打擊方法上，各有偏重點。德國對賄賂行為主要是通過司法手段而不是行政手段，以排除行政機關的不適當干預；美國的一大特點是治理商業賄賂既需要嚴格的立法和執法，也需要營造一個不利于商業賄賂生長的政治、經濟和社會環境；日本的反商業賄賂較有特色，其政治人物時常與此有關，甚至包括日本首相，因此日本經構筑起一整套比較有效的制約機制，無論大小事件，一律不放過。另外日本大企業一般都有自己的法律，以制約本企業的員工行為。

在上世紀七十年代，隨著韓國經濟的高速增長，該國曾經是一個腐敗問題嚴重的國家。韓國政府歷經二十多年的反腐敗和治理商業賄賂，腐敗程度逐漸減少，商業環境得到明顯改善，社會清廉度大幅提高。韓國與我國相鄰，雙方往來較多，又有文化根源，因此他們的成功經驗更有借鑒意義。

以下本文對我國當前反商業賄賂中所存在的法律缺失問題進行了分析，并對幾個主要國家的反商業賄賂經驗進步了總結。

 

    眾所周知，時下醫生收取藥品、器械銷售商的回扣等丑惡現象愈演愈烈，藥品回扣甚

至成為一些醫生的重要收入來源。在此背景下，衛生部于近期出臺幾項嚴歷措施，旨在改變目前存在于醫療領域的種種問題。但目前，法律界對醫藥商業賄賂還存在兩個分岐：

   一種觀點認為，刑法規定，受賄罪的犯罪主體是公務人員，而醫生不是公務人員，開處方只是一種技術性服務工作，處方權不是一種職權，它只是醫務人員從事業務活動的一種資格，就如同教師要想執教必須持有教師證一樣，它并非法律上的權利。臨床醫生開具處方是利用自己的專業知識為病人服務的行為，醫患關系本質上是一種平等主體之間的服務關系，并不具有“管理”性質，因此處方行為是利用了替病人診斷用藥的職業上的便利而非利用職務上的便利，不具有公務性和國家意志性，不具備受賄罪的主體資格和主觀故意。醫生利用處方權收回扣，是一種受賄性質的行為，應該受到道德譴責和經濟制裁，但用刑法中的受賄罪解釋，則有很大的困難。

　　由于對醫生利用處方權收回扣的行為以受賄罪處罰還沒有明確、充分的法律根據，因此對醫生收取“回扣”處罰的依據只有《中華人民共和國執業醫師法》，因此，大多數情況下對醫生的回扣行為只是通過行政手段予以處罰，而處罰力度最重的也只是吊銷醫生執業證書。

另外一種觀點認為：根據《刑法》規定，對于醫療機構的管理者利用職權收受醫療代表的回扣的行為，如果數額較大，將構成受賄罪。但是，一般醫生利用處方權收受藥品、器械回扣算不算受賄，司法界尚有爭議，高法和高檢兩院也沒有專門的司法解釋。

爭議的焦點在于處方權是不是公權。一些人士認為醫院是國家公益性國有事業單位，其醫生屬于國有事業單位從事公務的國家工作人員。醫院購藥由藥事委員會決定，但用藥則由醫生決定。因此，處方權是醫院管理權的延伸；另外，銷售人員到醫院推銷藥品，不是將藥直接賣給了患者；而是有賴于醫生是否給患者使用該種藥品。醫生開處方的行為，表面看是一項技術性服務，實質上是對藥品的管理工作，是國家公權力的表現。同時，醫生雖不直接從事經營活動，但收受回扣的行為導致醫藥行業的惡性競爭，是對經濟秩序的侵害，與一般商業賄賂行為無異?！　?

因此，醫生雖不同于直接從事經營活動的公司、企業人員，但“醫療賄賂”對正當競爭的經濟秩序的侵害，與一般商業賄賂行為無異。醫生收取藥商回扣應當受到刑法調整的時候，說明刑法保護的利益可能已實際受到侵犯，立法機關就應當順應民意及時啟動修法程序。

 

   德國：德國的市場競爭環境已經相當成熟，輿論監督也很嚴格。如果某家公司做出了違法行為，不但會受到法律制裁，而且還會遭受輿論批評以及競爭對手的排擠，公司形象將大大受損，甚至會破產。在這樣的背景下，德國公司，尤其是大公司的犯罪動機很小。

目前，德國治理商業賄賂的法律主要有《反不正當競爭法》、《德國刑法典》以及1997年8月份修訂的《反腐敗法》。這些法律對各種形式的賄賂做了界定，并規定了相應的懲治措施。

醫藥行業是個特殊領域。為了避免醫藥公司向醫生行賄，德國醫學科學專業協會、聯邦藥物生產商協會、聯邦醫院藥房聯合會、德國大學聯合會等12個相關協會在2001年制定了《企業同醫療機構及其責工間合作的刑事評估要點》。內容分三個部分。第一部分列舉了醫藥行業從業人員必須了解的法律知識；第二部分規范了醫藥企業和醫療機構的合作形式，并規定了合作的原則以及合作中應該注意的問題。例如，醫藥企業給醫院或醫生提供資助是合法的，但必須遵循資助與商業利益相分離的原則，否則就有賄賂嫌疑。

第3部分則專門對宴請和送禮作了規定。醫藥企業員工以私人名義宴請醫生是不允許的，但是可以在舉辦某種活動或者舉行工作餐時邀請醫生參加。每次邀請都應記錄備案。另外，醫生收受小額禮品也是合法的，但是超過一定金額或者在某些條件下可被視作受賄行為。醫生一旦被發現收受賄賂，就會被醫院開除。

另外，德國實行全民醫療保險制度，病人的醫療費和藥費最終都由保險公司支付。如果醫藥公司向醫院藥房和市場藥店行賄，勢必會增加藥品的成本，也就是說會增加保險公司的支付金額，因此保險公司也對醫生和藥房具有強大的監督作用。

　　德國在較早時候就實行了醫藥分開，藥店和醫生之間幾乎不可能發生行賄受賄問題。而《要點》對醫藥企業和醫生的行為作了詳細規定，把行賄受賄的可能性降到了最小。總之，在德國，制止賄賂行為主要是通過司法手段而不是行政手段，以排除行政機關的不適當干預。

 

　　美國：美國是一個成熟的市場經濟，并擁有良好社會環境的國家。從美國的市場運作和社會監管方面來看，對商業賄賂的圍剿有這樣幾個方面的制約機制，這一系列外部環境，使商業賄賂很難在美國市場上生存。

首先，是美國的公平競爭機制。在近乎白熱化而又很規范的市場競爭環境下，把成本控制在最合理狀態成為決定公司經營成功的最重要因素。在這一機制下，就不太可能出現公司采購和營銷人員通過商業賄賂舍棄低價產品和服務轉而購買高價商品和服務的情況，因為這樣的結果將導致公司的產品和服務無人問津和公司無法生存。無論公司領導層還是股東都不會允許這種情況出現。這是商業行賄和商業受賄沒有市場的一個重要原因。

   其次，美國制定了嚴格的反壟斷法。壟斷行為是市場不公平競爭的最大體現。為了從壟斷者手中獲得產品和服務或者向壟斷者出售產品和服務，不正當的幕后交易由此產生，從而也很容易導致商業賄賂行為的發生。為此，美國早在一百多年前就采取措施大力打擊市場壟斷行為，其市場反壟斷已經深入到各行各業。由于美國幾乎沒有任何產品和服務是被少數一兩家公司把持的，交易雙方面對的是公平的市場。因此，企圖通過商業賄賂來獲得非正當利益的行為自然沒有什么市場。

   第三，健全的法律機制，保障了競爭環境的良性發展。嚴格的反腐敗立法和執法是打擊商業賄賂最重要的手段。在這方面，美國根據實際情況不斷制定和修訂相關法律打擊商業腐敗，為治理商業賄賂提供了有益的借鑒。

　 第四，也是最有效的軟環境，即輿論監督機制。在公開和嚴格的輿論監督下，任何形式的賄賂都成為丑聞被公布于世，使行賄和受賭者和公司本身遭到媒體曝光、道德譴責和法律制裁。在美國，甚至涉嫌商業賄賂的行為都會遭到媒體報道和曝光。比如，上世紀90年代中期，為了討好美國農業部以獲得一些政策方面的好處，一家美國農場向當時克林頓政府農業部中的一位部長級官員的女兒提供了上學的“獎學金”，并出資邀請這位官員到農場游玩，花費幾萬美元。這件事情被媒體曝光后，這位農業部官員面臨巨大的輿論壓力，不得不引咎辭職。

　　因此，從美國對商業賄賂的執行情況來看，治理商業賄賂既需要嚴格的立法和執法，也需要營造一個不利于商業賄賂生長的政治、經濟和社會環境。

　　

日本：商業賄賂是日本各種賄賂中最主要的形式之一，它不僅對經濟問題本身產生影響，而且還時常涉及到政治領域，造成政壇動蕩。在日本多次政壇人物的更替中，背后均有商業賄賂的足跡。因此，日本經構筑起一整套比較有效的制約機制，在很大程度上減少了商業賄賂問題的發生。

　　首先是在法律上筑起反商業賄賂的重要防線，嚴厲打擊商業賄賂行為，連微小的商業賄賂事件也決不放過。日本刑法將商業賄賂統一為行賄罪和受賄罪，無論在商業方面還是其他方面，具有行賄或者受賄行為必須承擔相同的法律責任。日本界定的賄賂范圍相當廣，凡是能夠滿足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作賄賂，包括提供性服務以及高規格的宴請和接待等。利用手中掌握的權限，在經濟活動中要求他人給予金錢、物品或者提供其他好處的，以及接受或者約定接受利益和好處的屬于受賄行為，必須承擔刑事責任。

日本有關部門對行賄受賄罪的查處十分嚴格，無論事件大小，一律不放過。在著名的“洛克希德”事件中，在日中邦交中有重大貢獻的前首相田中角榮因此落馬，并最終被判處有期徒刑4年。連首相都可能因為商業賄賂而中結束其政治生命，普通百姓更不