作者：黃凱/Medicexchange.Ltd

 

商業(yè)賄賂在各國(guó)都是打擊的對(duì)象，在他們嚴(yán)格的法律、成熟的市場(chǎng)機(jī)制以及全面打擊的氛圍之下，國(guó)外一些國(guó)家，特別是發(fā)達(dá)的市場(chǎng)化國(guó)家有一些條款和辦法，使危害降低到最小程度。

   各國(guó)在防治和打擊方法上，各有偏重點(diǎn)。德國(guó)對(duì)賄賂行為主要是通過司法手段而不是行政手段，以排除行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)干預(yù)；美國(guó)的一大特點(diǎn)是治理商業(yè)賄賂既需要嚴(yán)格的立法和執(zhí)法，也需要營(yíng)造一個(gè)不利于商業(yè)賄賂生長(zhǎng)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境；日本的反商業(yè)賄賂較有特色，其政治人物時(shí)常與此有關(guān)，甚至包括日本首相，因此日本經(jīng)構(gòu)筑起一整套比較有效的制約機(jī)制，無論大小事件，一律不放過。另外日本大企業(yè)一般都有自己的法律，以制約本企業(yè)的員工行為。

在上世紀(jì)七十年代，隨著韓國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)，該國(guó)曾經(jīng)是一個(gè)腐敗問題嚴(yán)重的國(guó)家。韓國(guó)政府歷經(jīng)二十多年的反腐敗和治理商業(yè)賄賂，腐敗程度逐漸減少，商業(yè)環(huán)境得到明顯改善，社會(huì)清廉度大幅提高。韓國(guó)與我國(guó)相鄰，雙方往來較多，又有文化根源，因此他們的成功經(jīng)驗(yàn)更有借鑒意義。

以下本文對(duì)我國(guó)當(dāng)前反商業(yè)賄賂中所存在的法律缺失問題進(jìn)行了分析，并對(duì)幾個(gè)主要國(guó)家的反商業(yè)賄賂經(jīng)驗(yàn)進(jìn)步了總結(jié)。

 

    眾所周知，時(shí)下醫(yī)生收取藥品、器械銷售商的回扣等丑惡現(xiàn)象愈演愈烈，藥品回扣甚

至成為一些醫(yī)生的重要收入來源。在此背景下，衛(wèi)生部于近期出臺(tái)幾項(xiàng)嚴(yán)歷措施，旨在改變目前存在于醫(yī)療領(lǐng)域的種種問題。但目前，法律界對(duì)醫(yī)藥商業(yè)賄賂還存在兩個(gè)分岐：

   一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)定，受賄罪的犯罪主體是公務(wù)人員，而醫(yī)生不是公務(wù)人員，開處方只是一種技術(shù)性服務(wù)工作，處方權(quán)不是一種職權(quán)，它只是醫(yī)務(wù)人員從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種資格，就如同教師要想執(zhí)教必須持有教師證一樣，它并非法律上的權(quán)利。臨床醫(yī)生開具處方是利用自己的專業(yè)知識(shí)為病人服務(wù)的行為，醫(yī)患關(guān)系本質(zhì)上是一種平等主體之間的服務(wù)關(guān)系，并不具有“管理”性質(zhì)，因此處方行為是利用了替病人診斷用藥的職業(yè)上的便利而非利用職務(wù)上的便利，不具有公務(wù)性和國(guó)家意志性，不具備受賄罪的主體資格和主觀故意。醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣，是一種受賄性質(zhì)的行為，應(yīng)該受到道德譴責(zé)和經(jīng)濟(jì)制裁，但用刑法中的受賄罪解釋，則有很大的困難。

　　由于對(duì)醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的行為以受賄罪處罰還沒有明確、充分的法律根據(jù)，因此對(duì)醫(yī)生收取“回扣”處罰的依據(jù)只有《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，因此，大多數(shù)情況下對(duì)醫(yī)生的回扣行為只是通過行政手段予以處罰，而處罰力度最重的也只是吊銷醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書。

另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)《刑法》規(guī)定，對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者利用職權(quán)收受醫(yī)療代表的回扣的行為，如果數(shù)額較大，將構(gòu)成受賄罪。但是，一般醫(yī)生利用處方權(quán)收受藥品、器械回扣算不算受賄，司法界尚有爭(zhēng)議，高法和高檢兩院也沒有專門的司法解釋。

爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于處方權(quán)是不是公權(quán)。一些人士認(rèn)為醫(yī)院是國(guó)家公益性國(guó)有事業(yè)單位，其醫(yī)生屬于國(guó)有事業(yè)單位從事公務(wù)的國(guó)家工作人員。醫(yī)院購藥由藥事委員會(huì)決定，但用藥則由醫(yī)生決定。因此，處方權(quán)是醫(yī)院管理權(quán)的延伸；另外，銷售人員到醫(yī)院推銷藥品，不是將藥直接賣給了患者；而是有賴于醫(yī)生是否給患者使用該種藥品。醫(yī)生開處方的行為，表面看是一項(xiàng)技術(shù)性服務(wù)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)藥品的管理工作，是國(guó)家公權(quán)力的表現(xiàn)。同時(shí)，醫(yī)生雖不直接從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但收受回扣的行為導(dǎo)致醫(yī)藥行業(yè)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，是對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的侵害，與一般商業(yè)賄賂行為無異。　　

因此，醫(yī)生雖不同于直接從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司、企業(yè)人員，但“醫(yī)療賄賂”對(duì)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序的侵害，與一般商業(yè)賄賂行為無異。醫(yī)生收取藥商回扣應(yīng)當(dāng)受到刑法調(diào)整的時(shí)候，說明刑法保護(hù)的利益可能已實(shí)際受到侵犯，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)順應(yīng)民意及時(shí)啟動(dòng)修法程序。

 

   德國(guó)：德國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境已經(jīng)相當(dāng)成熟，輿論監(jiān)督也很嚴(yán)格。如果某家公司做出了違法行為，不但會(huì)受到法律制裁，而且還會(huì)遭受輿論批評(píng)以及競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的排擠，公司形象將大大受損，甚至?xí)飘a(chǎn)。在這樣的背景下，德國(guó)公司，尤其是大公司的犯罪動(dòng)機(jī)很小。

目前，德國(guó)治理商業(yè)賄賂的法律主要有《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《德國(guó)刑法典》以及1997年8月份修訂的《反腐敗法》。這些法律對(duì)各種形式的賄賂做了界定，并規(guī)定了相應(yīng)的懲治措施。

醫(yī)藥行業(yè)是個(gè)特殊領(lǐng)域。為了避免醫(yī)藥公司向醫(yī)生行賄，德國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)專業(yè)協(xié)會(huì)、聯(lián)邦藥物生產(chǎn)商協(xié)會(huì)、聯(lián)邦醫(yī)院藥房聯(lián)合會(huì)、德國(guó)大學(xué)聯(lián)合會(huì)等12個(gè)相關(guān)協(xié)會(huì)在2001年制定了《企業(yè)同醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其責(zé)工間合作的刑事評(píng)估要點(diǎn)》。內(nèi)容分三個(gè)部分。第一部分列舉了醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)人員必須了解的法律知識(shí)；第二部分規(guī)范了醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合作形式，并規(guī)定了合作的原則以及合作中應(yīng)該注意的問題。例如，醫(yī)藥企業(yè)給醫(yī)院或醫(yī)生提供資助是合法的，但必須遵循資助與商業(yè)利益相分離的原則，否則就有賄賂嫌疑。

第3部分則專門對(duì)宴請(qǐng)和送禮作了規(guī)定。醫(yī)藥企業(yè)員工以私人名義宴請(qǐng)醫(yī)生是不允許的，但是可以在舉辦某種活動(dòng)或者舉行工作餐時(shí)邀請(qǐng)醫(yī)生參加。每次邀請(qǐng)都應(yīng)記錄備案。另外，醫(yī)生收受小額禮品也是合法的，但是超過一定金額或者在某些條件下可被視作受賄行為。醫(yī)生一旦被發(fā)現(xiàn)收受賄賂，就會(huì)被醫(yī)院開除。

另外，德國(guó)實(shí)行全民醫(yī)療保險(xiǎn)制度，病人的醫(yī)療費(fèi)和藥費(fèi)最終都由保險(xiǎn)公司支付。如果醫(yī)藥公司向醫(yī)院藥房和市場(chǎng)藥店行賄，勢(shì)必會(huì)增加藥品的成本，也就是說會(huì)增加保險(xiǎn)公司的支付金額，因此保險(xiǎn)公司也對(duì)醫(yī)生和藥房具有強(qiáng)大的監(jiān)督作用。

　　德國(guó)在較早時(shí)候就實(shí)行了醫(yī)藥分開，藥店和醫(yī)生之間幾乎不可能發(fā)生行賄受賄問題。而《要點(diǎn)》對(duì)醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)生的行為作了詳細(xì)規(guī)定，把行賄受賄的可能性降到了最小。總之，在德國(guó)，制止賄賂行為主要是通過司法手段而不是行政手段，以排除行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)干預(yù)。

 

　　美國(guó)：美國(guó)是一個(gè)成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，并擁有良好社會(huì)環(huán)境的國(guó)家。從美國(guó)的市場(chǎng)運(yùn)作和社會(huì)監(jiān)管方面來看，對(duì)商業(yè)賄賂的圍剿有這樣幾個(gè)方面的制約機(jī)制，這一系列外部環(huán)境，使商業(yè)賄賂很難在美國(guó)市場(chǎng)上生存。

首先，是美國(guó)的公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。在近乎白熱化而又很規(guī)范的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，把成本控制在最合理狀態(tài)成為決定公司經(jīng)營(yíng)成功的最重要因素。在這一機(jī)制下，就不太可能出現(xiàn)公司采購和營(yíng)銷人員通過商業(yè)賄賂舍棄低價(jià)產(chǎn)品和服務(wù)轉(zhuǎn)而購買高價(jià)商品和服務(wù)的情況，因?yàn)檫@樣的結(jié)果將導(dǎo)致公司的產(chǎn)品和服務(wù)無人問津和公司無法生存。無論公司領(lǐng)導(dǎo)層還是股東都不會(huì)允許這種情況出現(xiàn)。這是商業(yè)行賄和商業(yè)受賄沒有市場(chǎng)的一個(gè)重要原因。

   其次，美國(guó)制定了嚴(yán)格的反壟斷法。壟斷行為是市場(chǎng)不公平競(jìng)爭(zhēng)的最大體現(xiàn)。為了從壟斷者手中獲得產(chǎn)品和服務(wù)或者向壟斷者出售產(chǎn)品和服務(wù)，不正當(dāng)?shù)哪缓蠼灰子纱水a(chǎn)生，從而也很容易導(dǎo)致商業(yè)賄賂行為的發(fā)生。為此，美國(guó)早在一百多年前就采取措施大力打擊市場(chǎng)壟斷行為，其市場(chǎng)反壟斷已經(jīng)深入到各行各業(yè)。由于美國(guó)幾乎沒有任何產(chǎn)品和服務(wù)是被少數(shù)一兩家公司把持的，交易雙方面對(duì)的是公平的市場(chǎng)。因此，企圖通過商業(yè)賄賂來獲得非正當(dāng)利益的行為自然沒有什么市場(chǎng)。

   第三，健全的法律機(jī)制，保障了競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的良性發(fā)展。嚴(yán)格的反腐敗立法和執(zhí)法是打擊商業(yè)賄賂最重要的手段。在這方面，美國(guó)根據(jù)實(shí)際情況不斷制定和修訂相關(guān)法律打擊商業(yè)腐敗，為治理商業(yè)賄賂提供了有益的借鑒。

　 第四，也是最有效的軟環(huán)境，即輿論監(jiān)督機(jī)制。在公開和嚴(yán)格的輿論監(jiān)督下，任何形式的賄賂都成為丑聞被公布于世，使行賄和受賭者和公司本身遭到媒體曝光、道德譴責(zé)和法律制裁。在美國(guó)，甚至涉嫌商業(yè)賄賂的行為都會(huì)遭到媒體報(bào)道和曝光。比如，上世紀(jì)90年代中期，為了討好美國(guó)農(nóng)業(yè)部以獲得一些政策方面的好處，一家美國(guó)農(nóng)場(chǎng)向當(dāng)時(shí)克林頓政府農(nóng)業(yè)部中的一位部長(zhǎng)級(jí)官員的女兒提供了上學(xué)的“獎(jiǎng)學(xué)金”，并出資邀請(qǐng)這位官員到農(nóng)場(chǎng)游玩，花費(fèi)幾萬美元。這件事情被媒體曝光后，這位農(nóng)業(yè)部官員面臨巨大的輿論壓力，不得不引咎辭職。

　　因此，從美國(guó)對(duì)商業(yè)賄賂的執(zhí)行情況來看，治理商業(yè)賄賂既需要嚴(yán)格的立法和執(zhí)法，也需要營(yíng)造一個(gè)不利于商業(yè)賄賂生長(zhǎng)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境。

　　

日本：商業(yè)賄賂是日本各種賄賂中最主要的形式之一，它不僅對(duì)經(jīng)濟(jì)問題本身產(chǎn)生影響，而且還時(shí)常涉及到政治領(lǐng)域，造成政壇動(dòng)蕩。在日本多次政壇人物的更替中，背后均有商業(yè)賄賂的足跡。因此，日本經(jīng)構(gòu)筑起一整套比較有效的制約機(jī)制，在很大程度上減少了商業(yè)賄賂問題的發(fā)生。

　　首先是在法律上筑起反商業(yè)賄賂的重要防線，嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂行為，連微小的商業(yè)賄賂事件也決不放過。日本刑法將商業(yè)賄賂統(tǒng)一為行賄罪和受賄罪，無論在商業(yè)方面還是其他方面，具有行賄或者受賄行為必須承擔(dān)相同的法律責(zé)任。日本界定的賄賂范圍相當(dāng)廣，凡是能夠滿足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作賄賂，包括提供性服務(wù)以及高規(guī)格的宴請(qǐng)和接待等。利用手中掌握的權(quán)限，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中要求他人給予金錢、物品或者提供其他好處的，以及接受或者約定接受利益和好處的屬于受賄行為，必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

日本有關(guān)部門對(duì)行賄受賄罪的查處十分嚴(yán)格，無論事件大小，一律不放過。在著名的“洛克希德”事件中，在日中邦交中有重大貢獻(xiàn)的前首相田中角榮因此落馬，并最終被判處有期徒刑4年。連首相都可能因?yàn)樯虡I(yè)賄賂而中結(jié)束其政治生命，普通百姓更不