文/王岳

      目前，在藥品與醫療器械（以下簡稱藥械）購銷中存在如下錯誤觀點亟待澄清：
      錯誤觀點一：回扣在各行業相當普遍，已被眾商家競相采用，根據“法不責眾”的道理，回扣不是商業賄賂，而是一種合法的促銷手段。
      《反不正當競爭法》規定，回扣是經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。可見，回扣是法律明令禁止的行為，盡管各行業都存在回扣現象，但不能據此認定其合法。
      錯誤觀點二：回扣違法、折扣合法，只要如實入賬的折扣就是合法的。
      《反不正當競爭法》規定，折扣是商品購銷中的讓利，是經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠，其表現形式只有在支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除，和支付價款總額后再按一定比例予以退還這兩種形式。
      明示和入賬，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上，按照財務會計制度規定明確如實記載。有些醫藥企業或醫院未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上，按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等，均屬于賬外暗中行為。特別是有些醫院要求供貨商購買汽車、醫學設備或免費給醫院裝修等行為，雖然好似如實入賬了（例如列出了醫院固定資產財務明細），都并不屬于購銷折扣，而當屬商業賄賂行為。
      錯誤觀點三：公立醫院不是《反不正當競爭法》適格主體。
      有些醫院認為，根據《反不正當競爭法》的規定，商業賄賂的適格主體是“經營者”。公立醫院作為非營利性機構是否屬于“經營者”，不能成為《反不正當競爭法》的適格主體。客觀地說，《反不正當競爭法》當時在定義商業賄賂時的確存在立法缺陷。但是，根據國家工商行政管理總局給安徽省工商行政管理局的《關于非營利性醫療機構是否屬于〈反不正當競爭法〉規范主體問題的答復》，無論是營利性醫療機構，還是非營利性醫療機構，只要在購買藥品或者其他醫療用品中收受回扣的，都應當按照《反不正當競爭法》的規定依法查處。
      錯誤觀點四：醫生收受藥械回扣只是違法行為，不是犯罪行為。
      2004年，浙江省瑞安市人民醫院幾十名醫生收受藥品和醫療器械回扣總額逾百萬元的案件，當地檢察機關因無法認定是否構成犯罪，致使案件的刑事處理陷于停頓狀態。
      在《刑法》修正案（六）草案頒布生效以前，學界對醫生是否具備受賄罪主體資格存在分歧。具體到司法實踐，也因為法律規定過于籠統而缺乏指導意義。針對藥械回扣的罪與非罪的討論，大體有兩種主要觀點，即肯定說和否定說。以中國政法大學曲新久教授為代表的肯定說認為，臨床醫生行為中的“公務性”成分越來越淡薄，處方行為看似醫生的一種腦力勞動，但不能就此認為收受處方回扣行為不構成受賄罪；以北京大學陳興良教授為代表的否定說認為，在我國現有醫院大多是國有醫院，但普通的臨床醫生并不行使國家權力，所以當然不符合受賄罪的構成要件中主體的規定。
      在社會的呼吁下，十屆全國人大常委會第十九次會議對《刑法》修正案（六）草案首次提請審議，將1997年《刑法》中的“公司、企業的工作人員”修改為“公司、企業或者其他單位的工作人員”，自然包括醫療機構中的廣大醫療技術服務人員。可見，醫生收受藥械回扣的行為，除了要進行黨紀、政紀處分外，還要追究行為人的行政責任和刑事責任。
      錯誤觀點五：個人收受的回扣是商業賄賂，單位集體討論后收受回扣不是商業賄賂。
      有些醫院管理者認為，個人收受藥械回扣是商業賄賂，單位收取就沒事了，于是有的科室私設賬戶，有的醫院集體討論后統一收受。根據《刑法》第三百八十七條規定：國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人牟取利益，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因此，部分醫院經集體決議后，收受藥械供應商財物的行為也屬于違法行為。
      錯誤觀點六：醫生只要每次收的藥械回扣金額不大，就沒關系。
      根據《刑法》規定，犯商業受賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有徒刑，可以并處沒收財產。本條規定的“數額較大”、“數額巨大”并沒有具體標準，1995年12月，最高人民法院發布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，索取或者收受賄賂5千元至2萬元以上的，屬于“數額較大”；索取或者收受賄賂10萬元以上的，屬于“數額較大”，索取或者收受賄賂10萬元以上的，屬于“數額巨大”。應當特別注意的是，上述金額均是累積計算的。
      錯誤觀點七：為了市場推廣，企業可以贈送給醫院一些樣品使用。
      在醫療行業中存在一種普遍的錯誤現象，即醫院在藥械購銷過程中，可以接受企業的藥械贈與（也可稱之為附贈）。那么，此種贈與行為是否屬于折扣？如前所述，折扣是在市場交易活動中，賣方在成交的價款上給予買方的一定比例的減讓，而退還給對方的一種交易上的優惠，所以折扣也稱讓利，即價格讓利，只能以貨幣形式表現；所以，此種受贈行為屬于商業賄賂行為。
      那么，在超市中為什么也有商品在銷售中給予贈品呢？實際上，我國法律并不對附贈行為完全禁止。根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定，經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或物品，但按照商業慣例贈送小額廣告禮品除外。可見，法律僅禁止經營者之間的附贈行為，并不禁止經營者對消費者的附贈行為。為了維護藥械銷售行業的公平交易、公平競爭，醫院如果對供貨商的價格不滿意，只能通過折扣現金如實入賬的形式讓供貨商讓利。
      錯誤觀點八：集中招標采購后，醫院可以與中標企業進行二次價格談判。
      目前，絕大多數公立醫院都參加了政府組織的藥械集中招標采購活動，有些醫院與中標企業進行二次價格談判。如果醫療機構與藥械經營企業進行二次價格談判，且沒有如實入賬，沖抵其購藥成本，則此種行為就屬于商業賄賂行為。
      如果就二次價格談判簽署了書面協議，又如實地在財務上按照財務會計制度如實記載此筆折扣，那么這筆折扣是否就合法呢？根據《招標投標法》第四十三條、第四十六條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。如果醫療機構在中標后，仍與經營企業簽訂價格折扣協議，則顯然有悖于《招標投標法》的公平原則，會損害其他投標人的合法權益。
      但是，如果醫療機構在《招標文件》中明確說明投標企業對提前結款、大額采購應做出折扣承諾，而藥械經營企業也響應了《招標文件》的折扣要求，則此時提前還款或大額采購的折扣就成為《中標藥械購銷合同》中的合同條件。所以，醫療機構按照實際情況提前結算，收取中標人承諾的藥械折扣并如實入賬，應是合法有效的。
      錯誤觀點九：醫藥代表個人的行賄行為與醫藥公司無關。
      有些醫藥企業的管理人員認為，只要公司與醫藥代表簽署勞動合同時注明不得在藥械推廣過程中實施賄賂行為，即使醫藥代表個人實施了回扣行為，也是與公司無關的。實際上，根據國家工商行政管理總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第三條規定，經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為。可見，即使公司與醫藥代表簽署勞動合同時注明不得在藥械推廣過程中實施賄賂行為，只要醫藥代表實施了回扣行為，工商管理行政機關還是可以處罰公司的。