四川全省醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)在專項(xiàng)反商業(yè)賄賂行動(dòng)中，包括全省各地的36名醫(yī)院院長、副院長在內(nèi)的128人因商業(yè)賄賂被依法查處。在上述被查處的醫(yī)療人士中，有的確因行賄、受賄受到查處，有的則是因?yàn)榧t包、回扣而被查處。與此同時(shí)，我國其它省市地區(qū)的醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)也發(fā)生多起商業(yè)賄賂事件。
      因此，醫(yī)療行業(yè)掀起了一場(chǎng)如何定性商業(yè)賄賂的大討論，收受紅包、回扣、贈(zèng)與以及學(xué)術(shù)贊助的行為如何定性？是應(yīng)該直接定性為商業(yè)賄賂？還是應(yīng)該加以區(qū)分對(duì)待？理由又有哪些？就以上問題，本刊特約業(yè)內(nèi)專家進(jìn)行了探討。

特邀嘉賓
鄧?yán)麖?qiáng)  北京華衛(wèi)律師事務(wù)所律師
王   岳　北京大學(xué)醫(yī)學(xué)部衛(wèi)生法教研室主任
于明德  中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會(huì)企業(yè)家協(xié)會(huì)常務(wù)副會(huì)長
鄭雪倩  中國醫(yī)院協(xié)會(huì)維權(quán)委員會(huì)副主任

組織整理/吳鳳清

鄧?yán)麖?qiáng)         紅包、回扣不能上《刑法》
      日前，一些媒體報(bào)道“醫(yī)務(wù)人員采購藥品收取回扣，應(yīng)該界定為商業(yè)賄賂”；還有媒體干脆稱“醫(yī)生收取紅包、回扣，將以商業(yè)賄賂罪追究刑責(zé)”，這些報(bào)道稱，“提請(qǐng)最高立法機(jī)關(guān)審議《刑法修正案（六）草案》，將商業(yè)賄賂犯罪主體擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員”。這就意味著發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品、器械采購中的經(jīng)濟(jì)行為，如收取藥品回扣、贊助、新藥推薦費(fèi)等，數(shù)額較大的，也將以商業(yè)賄賂犯罪論處，追究其刑事責(zé)任。
      筆者認(rèn)為，以現(xiàn)代刑法的價(jià)值觀來看，醫(yī)生收受紅包和回扣，不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，其理由如下。
      （1）醫(yī)療實(shí)踐中紅包、回扣，雖不是普遍現(xiàn)象，但也時(shí)常發(fā)生。將一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)常常發(fā)生的行為定為犯罪，刑法根本無法追究，如果追究，則執(zhí)法成本太高。
      （2）醫(yī)療臨床工作中遇到的紅包、回扣，對(duì)社會(huì)秩序的危害程度還遠(yuǎn)沒有達(dá)到必須嚴(yán)厲禁止的程度。有一些紅包確為當(dāng)事人自愿給付，如果這種發(fā)自內(nèi)心的感激把大夫送進(jìn)監(jiān)獄，則太不盡情理，也不人道。
      （3）從《刑法》謙抑的角度看，臨床工作中的紅包、回扣，還遠(yuǎn)沒有達(dá)到調(diào)用行業(yè)的、民事的、行政的手段，仍不足以制止的程度。衛(wèi)生行政部門加大行業(yè)管制力度的效果正在逐步顯現(xiàn)，行業(yè)管理的手段也還沒有窮盡，因此，把醫(yī)生在臨床工作中收受紅包、回扣定為犯罪，缺乏《刑法》理論上的支持。在現(xiàn)代刑法“輕刑”原則上，醫(yī)生收受紅包、回扣，不是一種應(yīng)當(dāng)由《刑法》管轄的事情！
      特別需要指出的是，媒體所謂的“醫(yī)生收取回扣，將以商業(yè)賄賂犯罪追刑責(zé)”，完全是對(duì)《刑法修正案（六）草案》中新修改的第163條的誤讀，是一種非常不負(fù)責(zé)任的炒作。
      《刑法修正案（六）草案》新修改的第163條內(nèi)容如下：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。公司、企業(yè)或者其他單位工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。
      從上述規(guī)定我們不難看出，《刑法修正案》中商業(yè)賄賂罪的主體是特殊主體，即為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而且這里的公司、企業(yè)或者其他單位是指國有公司、國有企業(yè)、國有其他單位以外的公司、企業(yè)和單位。如果是國有公司、企業(yè)、單位的工作人員受賄，應(yīng)以《刑法》第385條受賄罪論處，不應(yīng)以商業(yè)受賄罪論處！眾所周知，我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)95％以上是國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)，故國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的工作人員與商業(yè)受賄罪完全無關(guān)。
      從商業(yè)受賄罪的客觀方面來看，本罪的客觀要素是利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。這里所說職務(wù)上的便利，是指行為人利用經(jīng)營管理職權(quán)，或者利用基于職務(wù)從事商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)所形成的便利條件；本罪客觀方面的另一種形式是行為人違反國家規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的行為。根據(jù)商業(yè)賄賂的上述客觀表現(xiàn)形式，醫(yī)生在臨床工作中收取紅包、回扣等，根本不是在商業(yè)經(jīng)營或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)生的，因此，醫(yī)生在臨床工作中收取紅包、回扣的行為，也不符合商業(yè)賄賂的客觀形式，故這種活動(dòng)與商業(yè)賄賂罪無關(guān)。
      在此需要明確的是，筆者雖然不贊成由《刑法》來調(diào)整醫(yī)、患之間的紅包和開單提成（回扣）等問題，但非常希望相關(guān)部門加大對(duì)上述行為的行政和行業(yè)打擊力度，因?yàn)樯鲜鲂袨橐C瀆了醫(yī)生職業(yè)的純潔性，是對(duì)老百姓利益的侵害。
      醫(yī)生職業(yè)的神秘面紗隨著科學(xué)的普及在逐漸消退，但醫(yī)生畢竟是從事與人生命健康高度相關(guān)的職業(yè)，不要讓醫(yī)、患之間的關(guān)系對(duì)立起來。我們要用高度理性的冷靜態(tài)度看待目前醫(yī)療工作中的一些不良現(xiàn)象，設(shè)法從行業(yè)管制的角度，而不是刑法的角度加大管理力度，這樣更符合人道主義。醫(yī)生們的紅包、回扣，還是讓行政機(jī)關(guān)和行業(yè)組織來管理吧！《刑法》在這個(gè)問題上最好作壁上觀而不應(yīng)介入。

王岳       學(xué)術(shù)贊助不屬于商業(yè)賄賂行為
      在我國，醫(yī)療行業(yè)基本上是一個(gè)市場(chǎng)化的行業(yè)，經(jīng)濟(jì)來往非常頻繁。各種頻繁的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如折扣、回扣、附贈(zèng)、贊助等，哪些該認(rèn)定為商業(yè)賄賂，哪些不該認(rèn)定為商業(yè)賄賂，這需要在實(shí)際工作中認(rèn)真地分析和仔細(xì)地界定。
      人們往往錯(cuò)誤地認(rèn)為回扣只能以現(xiàn)金形式表現(xiàn)，實(shí)際上，回扣的表現(xiàn)形式包括現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式。在醫(yī)療行業(yè)，有人對(duì)折扣的法定涵義認(rèn)識(shí)不清，把非法的商業(yè)回扣當(dāng)成折扣來處理。有關(guān)折扣的認(rèn)定，國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第六條第二款已有明確表述：“本規(guī)定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定比例即給予一定比例的優(yōu)惠。”可見，折扣是指在市場(chǎng)交易活動(dòng)中，賣方在所成交的價(jià)款上給買方的一定比例的減讓，而退還給對(duì)方的一種交易上的優(yōu)惠。所以折扣也稱讓利，即價(jià)格讓利，只能以貨幣形式表現(xiàn)?；乜蹌t不具備上述特征，它是暗地，通過貨幣、實(shí)物或其他方式給予個(gè)人的一種好處，不是讓利活動(dòng)。在確定某種紅包、回扣活動(dòng)是否為商業(yè)賄賂時(shí)，我們應(yīng)該分清它們的差別。
      在超市，銷售商品中經(jīng)常會(huì)有買幾送幾的促銷活動(dòng)，這是否合法呢？實(shí)際上，我國法律并不對(duì)附贈(zèng)行為完全禁止。根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换騻€(gè)人附贈(zèng)現(xiàn)金或物品，但按照商業(yè)慣例可贈(zèng)送小額廣告禮品?？梢姡覈蓛H禁止經(jīng)營者之間的附贈(zèng)行為，而并不禁止經(jīng)營者對(duì)消費(fèi)者的附贈(zèng)行為。為了維護(hù)藥械銷售行業(yè)的公平交易、公平競(jìng)爭(zhēng)，醫(yī)院如果認(rèn)為供貨商的價(jià)格不滿意，只能通過折扣現(xiàn)金如實(shí)入賬的形式讓供貨商讓利，而不能采取回扣、紅包等方法來處理。當(dāng)然，接受藥械企業(yè)類似于簽字筆、筆記本類的小額廣告禮品是合法的。醫(yī)院的管理者切不要以良好的初衷，做出違法的事情。
      目前，醫(yī)療行業(yè)中普遍存在一種錯(cuò)誤觀點(diǎn)：在藥品或醫(yī)療器械銷售過程中，醫(yī)院可以接受企業(yè)的藥械贈(zèng)與(附贈(zèng))。作為醫(yī)院管理者，他們自然認(rèn)為，藥械購銷中接受企業(yè)的贈(zèng)與，對(duì)醫(yī)院沒有任何不利之處，而且還可以把這些贈(zèng)與的藥品和器械免費(fèi)或折價(jià)用到貧困患者身上。其實(shí)，這種目前在醫(yī)院中普遍存在的行為是違法行為，是一種破壞公平交易、公平競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)賄賂。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條對(duì)商業(yè)賄賂行為做出了禁止性規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂，以銷售或者購買商品。
      醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為藥品和醫(yī)療器械的買方，如果企業(yè)因?yàn)槟撤N目的，以“學(xué)術(shù)贊助”的名義對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)或?qū)嵨锷系姆答仯且簿哂小吧虡I(yè)賄賂”的嫌疑。以下幾種情況在實(shí)踐中必須給予禁止：（1）企業(yè)或銷售人員向醫(yī)生贈(zèng)送價(jià)值超過500元的禮券；（2）企業(yè)或銷售人員向使用其產(chǎn)品的科室提供20000元學(xué)術(shù)科研費(fèi)；（3）企業(yè)或銷售人員直接資助使用其產(chǎn)品的醫(yī)生海外進(jìn)修；（4）企業(yè)或銷售人員向使用其產(chǎn)品的醫(yī)院資助50000元購買電腦、投影儀等設(shè)備；（5）企業(yè)或銷售人員給使用其產(chǎn)品的醫(yī)生報(bào)銷學(xué)術(shù)論文發(fā)表的版面費(fèi)2000元等。如果上述情況發(fā)生，則即可認(rèn)定為商業(yè)賄賂。
      當(dāng)然，我們也絕不能因?yàn)榉瓷虡I(yè)賄賂就絕對(duì)禁止學(xué)術(shù)贊助行為。相反，我們的立法要進(jìn)一步的鼓勵(lì)社會(huì)各種資金對(duì)公共事業(yè)的贊助和支持。以下幾種情況在實(shí)踐中就絕不應(yīng)該被誤認(rèn)為商業(yè)賄賂：（1）企業(yè)邀請(qǐng)醫(yī)生參加市內(nèi)舉行的公司新產(chǎn)品培訓(xùn)，并報(bào)銷合理的交通費(fèi)用；（2）企業(yè)聘請(qǐng)醫(yī)生在產(chǎn)品培訓(xùn)會(huì)上主講，支付合理的勞務(wù)費(fèi)；（3）企業(yè)在大學(xué)設(shè)立研究生獎(jiǎng)學(xué)金，獎(jiǎng)勵(lì)優(yōu)秀的臨床專業(yè)研究生；（4）企業(yè)給中介組織提供資助，作為該組織醫(yī)療學(xué)術(shù)會(huì)議的協(xié)辦單位；（5）企業(yè)給出版社捐款，用于資助與公司產(chǎn)品相關(guān)專家的學(xué)術(shù)專著的出版；（6）企業(yè)給相關(guān)大學(xué)資助，用于資助該校實(shí)施現(xiàn)代化醫(yī)院質(zhì)量管理培訓(xùn)計(jì)劃等。
      醫(yī)療行業(yè)各種各樣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)非常頻繁，在實(shí)際工作中，何種行為是否為商業(yè)賄賂，我們一定要認(rèn)真分析和對(duì)待！

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