四川全省醫療衛生系統在專項反商業賄賂行動中，包括全省各地的36名醫院院長、副院長在內的128人因商業賄賂被依法查處。在上述被查處的醫療人士中，有的確因行賄、受賄受到查處，有的則是因為紅包、回扣而被查處。與此同時，我國其它省市地區的醫療衛生系統也發生多起商業賄賂事件。
      因此，醫療行業掀起了一場如何定性商業賄賂的大討論，收受紅包、回扣、贈與以及學術贊助的行為如何定性？是應該直接定性為商業賄賂？還是應該加以區分對待？理由又有哪些？就以上問題，本刊特約業內專家進行了探討。

特邀嘉賓
鄧利強  北京華衛律師事務所律師
王   岳　北京大學醫學部衛生法教研室主任
于明德  中國醫藥企業管理協會企業家協會常務副會長
鄭雪倩  中國醫院協會維權委員會副主任

組織整理/吳鳳清

鄧利強         紅包、回扣不能上《刑法》
      日前，一些媒體報道“醫務人員采購藥品收取回扣，應該界定為商業賄賂”；還有媒體干脆稱“醫生收取紅包、回扣，將以商業賄賂罪追究刑責”，這些報道稱，“提請最高立法機關審議《刑法修正案（六）草案》，將商業賄賂犯罪主體擴大到公司、企業以外的其他單位工作人員”。這就意味著發生在醫療機構藥品、器械采購中的經濟行為，如收取藥品回扣、贊助、新藥推薦費等，數額較大的，也將以商業賄賂犯罪論處，追究其刑事責任。
      筆者認為，以現代刑法的價值觀來看，醫生收受紅包和回扣，不應被認定為犯罪，其理由如下。
      （1）醫療實踐中紅包、回扣，雖不是普遍現象，但也時常發生。將一個領域內常常發生的行為定為犯罪，刑法根本無法追究，如果追究，則執法成本太高。
      （2）醫療臨床工作中遇到的紅包、回扣，對社會秩序的危害程度還遠沒有達到必須嚴厲禁止的程度。有一些紅包確為當事人自愿給付，如果這種發自內心的感激把大夫送進監獄，則太不盡情理，也不人道。
      （3）從《刑法》謙抑的角度看，臨床工作中的紅包、回扣，還遠沒有達到調用行業的、民事的、行政的手段，仍不足以制止的程度。衛生行政部門加大行業管制力度的效果正在逐步顯現，行業管理的手段也還沒有窮盡，因此，把醫生在臨床工作中收受紅包、回扣定為犯罪，缺乏《刑法》理論上的支持。在現代刑法“輕刑”原則上，醫生收受紅包、回扣，不是一種應當由《刑法》管轄的事情！
      特別需要指出的是，媒體所謂的“醫生收取回扣，將以商業賄賂犯罪追刑責”，完全是對《刑法修正案（六）草案》中新修改的第163條的誤讀，是一種非常不負責任的炒作。
      《刑法修正案（六）草案》新修改的第163條內容如下：公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。公司、企業或者其他單位工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。
      從上述規定我們不難看出，《刑法修正案》中商業賄賂罪的主體是特殊主體，即為公司、企業或者其他單位的工作人員，而且這里的公司、企業或者其他單位是指國有公司、國有企業、國有其他單位以外的公司、企業和單位。如果是國有公司、企業、單位的工作人員受賄，應以《刑法》第385條受賄罪論處，不應以商業受賄罪論處！眾所周知，我國醫療機構95％以上是國有醫療機構，故國有醫療機構的工作人員與商業受賄罪完全無關。
      從商業受賄罪的客觀方面來看，本罪的客觀要素是利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。這里所說職務上的便利，是指行為人利用經營管理職權，或者利用基于職務從事商業經營活動所形成的便利條件；本罪客觀方面的另一種形式是行為人違反國家規定，在經濟活動中帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的行為。根據商業賄賂的上述客觀表現形式，醫生在臨床工作中收取紅包、回扣等，根本不是在商業經營或經濟活動中發生的，因此，醫生在臨床工作中收取紅包、回扣的行為，也不符合商業賄賂的客觀形式，故這種活動與商業賄賂罪無關。
      在此需要明確的是，筆者雖然不贊成由《刑法》來調整醫、患之間的紅包和開單提成（回扣）等問題，但非常希望相關部門加大對上述行為的行政和行業打擊力度，因為上述行為褻瀆了醫生職業的純潔性，是對老百姓利益的侵害。
      醫生職業的神秘面紗隨著科學的普及在逐漸消退，但醫生畢竟是從事與人生命健康高度相關的職業，不要讓醫、患之間的關系對立起來。我們要用高度理性的冷靜態度看待目前醫療工作中的一些不良現象，設法從行業管制的角度，而不是刑法的角度加大管理力度，這樣更符合人道主義。醫生們的紅包、回扣，還是讓行政機關和行業組織來管理吧！《刑法》在這個問題上最好作壁上觀而不應介入。

王岳       學術贊助不屬于商業賄賂行為
      在我國，醫療行業基本上是一個市場化的行業，經濟來往非常頻繁。各種頻繁的經濟活動，如折扣、回扣、附贈、贊助等，哪些該認定為商業賄賂，哪些不該認定為商業賄賂，這需要在實際工作中認真地分析和仔細地界定。
      人們往往錯誤地認為回扣只能以現金形式表現，實際上，回扣的表現形式包括現金、實物或者其他方式。在醫療行業，有人對折扣的法定涵義認識不清，把非法的商業回扣當成折扣來處理。有關折扣的認定，國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第六條第二款已有明確表述：“本規定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。”可見，折扣是指在市場交易活動中，賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓，而退還給對方的一種交易上的優惠。所以折扣也稱讓利，即價格讓利，只能以貨幣形式表現。回扣則不具備上述特征，它是暗地，通過貨幣、實物或其他方式給予個人的一種好處，不是讓利活動。在確定某種紅包、回扣活動是否為商業賄賂時，我們應該分清它們的差別。
      在超市，銷售商品中經常會有買幾送幾的促銷活動，這是否合法呢？實際上，我國法律并不對附贈行為完全禁止。根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定：經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或物品，但按照商業慣例可贈送小額廣告禮品。可見，我國法律僅禁止經營者之間的附贈行為，而并不禁止經營者對消費者的附贈行為。為了維護藥械銷售行業的公平交易、公平競爭，醫院如果認為供貨商的價格不滿意，只能通過折扣現金如實入賬的形式讓供貨商讓利，而不能采取回扣、紅包等方法來處理。當然，接受藥械企業類似于簽字筆、筆記本類的小額廣告禮品是合法的。醫院的管理者切不要以良好的初衷，做出違法的事情。
      目前，醫療行業中普遍存在一種錯誤觀點：在藥品或醫療器械銷售過程中，醫院可以接受企業的藥械贈與(附贈)。作為醫院管理者，他們自然認為，藥械購銷中接受企業的贈與，對醫院沒有任何不利之處，而且還可以把這些贈與的藥品和器械免費或折價用到貧困患者身上。其實，這種目前在醫院中普遍存在的行為是違法行為，是一種破壞公平交易、公平競爭的商業賄賂。《反不正當競爭法》第八條對商業賄賂行為做出了禁止性規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂，以銷售或者購買商品。
      醫療機構作為藥品和醫療器械的買方，如果企業因為某種目的，以“學術贊助”的名義對其進行經濟或實物上的反饋，那也具有“商業賄賂”的嫌疑。以下幾種情況在實踐中必須給予禁止：（1）企業或銷售人員向醫生贈送價值超過500元的禮券；（2）企業或銷售人員向使用其產品的科室提供20000元學術科研費；（3）企業或銷售人員直接資助使用其產品的醫生海外進修；（4）企業或銷售人員向使用其產品的醫院資助50000元購買電腦、投影儀等設備；（5）企業或銷售人員給使用其產品的醫生報銷學術論文發表的版面費2000元等。如果上述情況發生，則即可認定為商業賄賂。
      當然，我們也絕不能因為反商業賄賂就絕對禁止學術贊助行為。相反，我們的立法要進一步的鼓勵社會各種資金對公共事業的贊助和支持。以下幾種情況在實踐中就絕不應該被誤認為商業賄賂：（1）企業邀請醫生參加市內舉行的公司新產品培訓，并報銷合理的交通費用；（2）企業聘請醫生在產品培訓會上主講，支付合理的勞務費；（3）企業在大學設立研究生獎學金，獎勵優秀的臨床專業研究生；（4）企業給中介組織提供資助，作為該組織醫療學術會議的協辦單位；（5）企業給出版社捐款，用于資助與公司產品相關專家的學術專著的出版；（6）企業給相關大學資助，用于資助該校實施現代化醫院質量管理培訓計劃等。
      醫療行業各種各樣的經濟活動非常頻繁，在實際工作中，何種行為是否為商業賄賂，我們一定要認真分析和對待！

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